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农民工受雇于包工头,能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系

发布时间:2016-05-31 17:32:14点击率:
 

农民工受雇于包工头,能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系

劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔200512号)第四条中也体现了这一价值取向,该条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。综上,本案中的张某虽受雇于包工头,但实际上属于与甲公司之间建立事实劳动关系。农民工、包工头、施工单位三者关系引发的思考宣武区劳动争议仲裁委员会 钱炼本案中所提到的农民工,准确的说应为建筑施工企业中使用的人员,笔者近年来处理过多起此类劳动争议案件,对其中的问题略加了解并引发思考,愿借此机会与大家共同交流。建筑施工企业拖欠农民工工资问题由来以久,背景复杂,近年来已上升为社会问题。其主要根源是我国建筑市场长期形成混乱所致。本案例涉及的农民工、包工头、施工单位三者关系其实仅仅是冰山的一角,对于一个较大的建筑工程或施工项目还包括发包方、总承包方及诸多个劳务分包方等,这其中首先是各种法律关系混杂、交叉与重叠,其次是建筑行业的特殊性,一个工程从开始至峻工,技术种类繁多,其综合性强,人员流动性大,工程总造价中包含着材料及人工成本多项式的综合。至于说到建筑施工企业拖欠农民工工资问题,是自200310月温总理带头为农民工讨要工资起,故劳动部门开始视为已任并积极介入。但其成因复杂,多年来成为劳动部门无法彻底破解的难题。从法律关系分析,涉及到以下几个层面:一是发包方与承包方之间,较大的工程则还分为总承包方与劳务分包企业,这些层层企业之间无论是发包还是承包、转包所形成的均是劳务关系,即经济关系。这种劳务关系的特征决定了支付工程的款项不定时、无规律的形式,发包方在承包合同履行期间或经济关系存续期间,可以按提供劳动的总量一次性给付,也可以按比例分次给付,两种支付形式并不受法律约束及调整;二是虽然建筑行业禁止将工程转给个人承包经营者,但因各种原因,此种情况履禁不止。包工头与农民工之间是否为劳动关系就成为此案例的焦点。在建筑施工中,由于技术分工多而细,个别项目工期短、需用工一般在20人以下不等,而小型的包工队正好适应了这种需求,由包工头按项目进行承包,有的为充分利用人力资源,同时承包几个工地的同类项目便于临时调配或调剂使用,这样劳动者的劳动呈现出阶段性、短期性与工作地点不确定性。现实中许多包工队是由亲属或老乡组成的,他们只知道跟着包工头干活、挣钱,而无需了解谁是施工单位,而施工单位是以完成施工项目为目的,也无需知道包工队中有多少人,这些人是谁。当项目完工后,施工单位将工程结算款统一支付给包工头而不会发到每个劳动者手中。当不能按时按约支付时,包工头便会以劳动者的身份同时鼓动其他劳动者一起索要,此时便产生了群体性纠纷。如此看出若将其劳动者认定与施工单位间为劳动关系似乎不当。另据在办案中了解,包工头携款逃跑导致农民工发放工资无门的情况并不多,因包工头与包工队组成人员的特性决定跑了和尚跑不了庙。基于上述原因,形成拖欠工资的情况也较为多样复杂,一是支付形式的确定,导致承包或分包方不可能按月得到工程款,其中包括人工费即劳动者的工资报酬。但施工企业的经济效益,全部依赖于建设施工工程所得。就工资支付而言,若依据《劳动法》规定按月支付劳动者,则需先行垫付,当其无力垫付时,必然形成拖欠。如若发包方拖欠工程款或按建筑行为的潜规则由承包方垫资施工或包工头携款逃逸的话,则劳动者工资支付问题更是雪上加霜;二是由于签订的承包合同不规范或口头协议,在实际履行中易产生纠纷。其中涉及到工程量核算不一致、人工单价标准不明确、因超预算需追加的相关费用、建设单位修改图纸导致工程量变更、施工企业因各种原因发生停工、返工、待工等,上述诸多原因或环节,无论某一点发生问题,在工程款不到位情况下,均使劳动报酬不能如期支付形成拖欠。综上所述,单纯确定施工单位、包工头与农民工之间是否为劳动关系,笔者并不肯定,至少不完全具有我们概念中标准劳动关系的法律或形式要件及基本特征(即使在签有书面劳动合同时)。如若我们简单的将其确定为劳动关系,全部纳入劳动仲裁受理范围,面对这样一个庞杂的建筑行业及交织的法律关系,绝非劳动仲裁独家能解决的,其后果必然形成头痛医头、脚痛医脚的态势,同时就劳动仲裁现有办案水平及人员素质也根本无法承担。今天研讨此案的目的也应不仅仅是理顺法律关系,应重在更好的解决现实中的问题。笔者认为:解决建筑企业拖欠农民工工资,即要考虑法律效果,又要注重社会示范作用。融化整个冰山,仅靠劳动部门一家或某个部门解决是不够的,涉及到建筑市场法制环境的形成及游戏规则的重新确立与规范运行。社会问题自然引起社会各界的广泛关注和多部门的协调解决。建议通过两个渠道或方式加以解决,一是由相关部门分清负责共同解决。现我区发生类似群体性事件后,基本形成了劳动监察、建委、公安、工商、工会等多部门联合调处。因农民工工资牵连着工程及工程款,其中不乏个别包工头为多要款,虚报人数或鼓动农民工围堵政府部门的事件发生;二是当调处未果时,农民工直接起诉到法院,就工程款与工资一并审理而无需劳动仲裁前置程序,这样可达到减少诉累、快速解决、保障社会稳定的效果与目的。农民工受雇于包工头,能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系,此种情况不能一刀切,要进行个案分析北京义联劳动法援助与研究中心主任助理 朱茂林对于农民工受雇于包工头,能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系问题,实务中一般存在以下三种观点:1、不能认定存在劳动关系。主张这种观点的理由主要有两个,一是包工头与施工单位之间签订的是劳务承包合同,属于民事合同,农民工受雇于包工头,与施工单位没有直接的关系,因此,不能认定农民工与施工单位存在劳动关系,二是由于建筑行业流动性大,许多农民工可能同时在多个不同施工单位的施工工地干活,如果认定此种情况存在劳动关系的话,不便于实际操作。2、可以认定存在劳动关系。主张这种观点的理由主要有以下两点:一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定,建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依此文件,可以认定农民工与施工单位存在劳动关系。二是建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人,属于违法行为,此发包行为无效,而农民工实为施工单位利益而劳动,施工单位是实际利益获得者,因此,应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。3、第三种观点主张此种情况不能一刀切,要进行个案分析。主要理由也有两个。一是此种情况下,对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断,导致这种结果的原因是建筑行业用工不规范,为了规范建筑行业合法用工,保护农民工的合法权益,在案件实际处理过程中,根据个案的具体情况,认定是存在劳动关系还是雇佣关系,但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动者的原则。二是有的案件中,农民工与包工头之间存在的确实就是雇佣关系,而不具有劳动关系的特征,此种情况,应根据具体情况认定农民工与包工头存在雇佣关系为妥。个人认同第三种观点。首先,法律有明确规定,《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。法律如此规定,即是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者,为了使劳动者的劳动权利受到侵害的时候,能够得到有效的救济。目前现实中,不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力很弱,风险责任的承担能力很差,而且流动性较大,如果一旦劳动者发生工伤事故或者群体欠薪时,非法承包者就可能溜之大吉,劳动者的合法权益将无法得到保障,因此,只有加大对非法发包行为的惩处力度,加重非法发包企业的法律责任,让非法发包者承担用工主体责任,才能保障劳动者的合法权益。其次,从实际来看,农民工直接受包工头管理,其工作内容和工作进度由包工头支配,其工资和劳动保护一般也直接由包工头负责,而包工头和施工单位之间存在的工程承揽合同关系,是平等的民事主体之间的法律关系,因此,农民工与施工单位不存在直接的联系,不存在管理与被管理的关系,故农民工只与包工头之间存在劳务雇佣关系,而不存在劳动关系。基于上述两个方面,农民工受雇于包工头,实际上是与包工头之间存在劳务雇佣关系,但从法律规定来看,也可以认定农民工与非法发包方施工单位之间存在事实劳动关系。劳动法律制度是为了规范企业合法用工,保障劳动者合法权益的法律制度,劳动法律实行倾斜保护主义,即从倾斜保护劳动者的合法利益最大化来设计,因此在实务中,发生劳动纠纷时,也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。受雇于包工头的劳动者的劳动权利如果被侵害的时候,是直接以雇佣关系向人民法院起诉包工头和非法发包方施工单位,还是直接以与非法发包方施工单位存在的事实劳动关系向劳动争议仲裁委员会提起申诉,应根据具体情况而定,但实行的一个原则是保护劳动者的合法权益的原则。比如农民工在工作中发生事故后,起诉至法院,以雇佣关系为由,请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任,人民法院也应支持,而不应以农民工与施工单位存在劳动关系而由,驳回其起诉,告之应主张工伤待遇。《北京市工资支付规定》第二十九条 建设单位、施工总承包企业、专业承包企业(以下统称为发包单位)或者劳务分包企业,有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为,该组织或者个人拖欠劳动者工资时,发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。  建设单位、施工总承包企业或者专业承包企业未按合同约定支付工程款或者分包价款,专业承包企业或者劳务分包企业拖欠劳动者工资的,在拖欠的工程款或者分包价款支付后,专业承包企业和劳务分包企业应当将所得款项优先用于支付拖欠的劳动者工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

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